团队视点丨从青海省民和川中石油天然气案谈公用事业行业的反垄断规制
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关键词：公用事业；反垄断
前 言
2020年5月19日，国家市场监督管理总局反垄断局于其官网发布了两份行政处罚决定书，公开了青海省市场监督管理局对青海省民和川中石油天然气有限责任公司（“民和川中公司”或“涉案经营者”）涉嫌滥用市场支配地位实施垄断行为及拒绝、阻碍反垄断调查违法行为的处罚结果（“青海省民和川中石油天然气案”）。该案是2020年第一起针对公用事业行业作出反处罚的反垄断行政调查案件，根据我们在此前发布的《锐熠独家·反垄断执法机构近五年执法情况浅析（上）》一文中的统计，2015至2019年间，公用事业行业是反垄断执法机构作出行政处罚最为集中的行业。公用事业为何成为反垄断执法的重点？本文拟从对青海省民和川中石油天然气案的个案分析出发，从反垄断法角度探究公用事业行业的特性，谈一谈我们对反垄断执法机构对公用事业行业的反垄断法律规制要点的理解。
01丨本案延续了反垄断执法机构过往在公用事业领域内执法的思路
本案关于滥用市场支配地位行为违法事实的认定过程与思路与以往在公用事业领域内的执法一致，即：首先界定相关市场，再从涉案经营者市场份额、对相关市场的控制能力、下游用户对涉案经营者的依赖性以及其他经营者进入相关市场的难度，对涉案经营者的市场支配地位进行了分析及认定，最后认定了涉案经营者的违法行为及作出相应处罚。
我们总结了青海省民和川中石油天然气案的相关情况：
相关市场界定：民和县主城区城镇民用管道天然气市场 | 相关商品市场：城镇民用管道天然气市场 需求替代理由：
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相关地域市场：民和县主城区（包括老城区、川垣新区、马场垣及周边农村地区） 供给替代理由：
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市场支配地位的认定 |
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违法行为 | 滥用市场支配地位，实施了没有正当理由搭售商品的行为：
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处罚结果 |
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该案值得关注的问题，主要集中在以下两个方面：
1. 民和川中石油天然气有限责任公司和民和县燃气设备服务部是否可以因在人员任职，“财务混同、人员混同及业务混同”而被认定为构成反垄断法意义上的同一经营者
对此，其中的分析思路我们在锐熠微律于2020年4月15日发布的《简评“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”——反垄断执法机构对于原料药行业特点稔熟于胸，抗拒执法代价高昂》一文中有所论述，我们在此不再赘述。
2. 为何罚款金额的计算基数为2017年的销售额数据
我们理解，根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令〔第11号〕）第三十七条的规定，经营者滥用市场支配地位的，反垄断执法机构可并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。该案立案调查日期为2018年5月23日，因此该案的“上一年度”应为立案年份的上一年度，也即2017年。
此外，在该案中，涉案经营者除因违反反垄断法有关滥用市场支配地位的规定而受到行政处罚外，反垄断执法机关还认定涉案经营者的人员存在转移、藏匿、焚毁民和燃气设备服务部历年来《壁挂锅炉销售合同》、《天然气管道施工协议》、资金往来账目、转款记录等原始资料以掩盖涉案经营者的违法事实，阻碍了本案的调查，依据《反垄断法》第52条的规定，反垄断执法机关决定对涉案经营者另行处以罚款人民币70万元。
02丨公用事业的特性与我国过往反垄断执法机关在公用事业领域内的执法思路
根据《建设部城市市政公用事业利用外资暂行规定》（建综〔2000〕118号，已失效）、《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令〔第126号〕）以及《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令〔第20号〕）等规范性文件的定义，公用事业包括供水、供热、供气、公共交通、排水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、培训处置、园林绿化、供电、邮政、电讯、殡葬及交通运输等行业。
在反垄断法理论中，公用事业通常被认定为属于自然垄断领域；自然垄断亦称“自然寡头垄断”，是指某些产品和服务由单个企业大规模生产经营比多个企业同时生产经营更有效率的现象。在可产生自然垄断的市场中，通常存在规模经济效应，也即在初期成本投入稳定的情况下，当企业扩大生产时，其产品的平均成本下降。大多数公用事业具有这类规模经济效益的特征，无论是电信、供热、供水、供电还是供气行业，其行业内经营者开展经营所依托的基础均是城镇化、管道/线网化的基础设施。在这种公用事业市场中，若两家或更多企业想要进入市场，除非存在共用同一套管网的情况，否则每家企业均需付出建设管网固定成本。在同一地域范围内，仅建设一套管网、由一家企业在这一地域内供给相应产品，能够降低产品的平均总成本，在产品售价保持稳定的情况下利润水平提升，是更加符合经济理性的。因此，由于存在着规模经济效应、范围经济效应和资源稀缺性，无论国内外，这类公用事业一般而言具有自然垄断的属性和现状，往往相关市场上只有一个或几个有限的竞争者，呈单一独占供应或寡头市场的态势。
由于涉及到社会公共利益和公众安全等种种原因，公用事业除了具备自然垄断的属性，还可能有一定行政垄断的属性[1]。从世界各国的情况看，大型公用事业项目投资金额大，建设周期长，基本上以国家投资为主；特别是大型公用事业项目，国家投资更是占了绝对比重[2]。因此，在行业准入的限制因自然垄断及行政垄断的存在而被拔高的某些公用事业行业，权力富集的经营者很有可能滥用其在相关市场内取得的市场支配地位，由此引发反垄断法的担忧。
早在1993年版的《中华人民共和国反不正当竞争法》（中华人民共和国主席令〔第10号〕）中，行政机关就曾关注了公用事业企业对竞争产生的影响[3]。根据该法，原国家工商行政管理局于1993年12月24日发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令〔第20号〕），详细规定了公用事业的经营者（包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者）不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的公平竞争，也不得侵害消费者的合法权益，并相应规定了罚则。该法规虽然目前现行有效，但于其中规定的不得限定交易、拒绝交易及销售质次价高商品或者滥收费用等相关行为的规制分别由《反垄断法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》等法律及配套规范性文件所承继。2019年，国家市场监督管理总局公布并实施了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令〔第11号〕），其中第二十二条写明“供水、供电、供气、供热、电信、有线电视、邮政、交通运输等公用事业领域经营者应当依法经营，不得滥用其市场支配地位损害消费者利益”。原国家工商行政管理局2016年4月发布了《国家工商总局关于公用企业限制竞争和垄断行为突出问题的公告》（以下称“公告”），指出了公用企业经营中突出问题的主要表现形式，并且决定自2016年4月-10月在全国范围内开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为专项执法行动，至今，各地方市场监管部门仍在延续当年执法态势。自该行动以来，各地反垄断执法机构至少对6起涉及公用事业的案件进行了立案调查[4]。
根据公告及执法实际情况，在现行反垄断法律规制下，公用事业企业可能涉及以下反垄断法律风险：
1、滥用市场支配地位
由于公用事业行业的证照资质、国资控股要求等准入标准较为严格，经营者一般是在一定的区域范围内进行特许经营，其他同行业经营者较难再进入这一区域进行经营，且公用事业的经营者所提供的商品关系到基础民生且一般而言不具有替代性，下游用户对公用事业的经营者具有较强的依赖性，因此公用事业的经营者较容易被认定为在相关市场内具有市场支配地位。据统计，公用事业企业最易涉嫌的滥用市场支配地位的行为包括：
（1）没有正当理由，从事限定交易行为
供水、供电及供气行业的经营者较容易涉及强制或变相强制申请办理水、电、气入户的下游用户购买其提供的入户设备和材料，如：以产品质量不合格或不了解安装技术等借口，对用户自行提供的合格设备和材料，不提供或拖延提供水、电、气服务等。除了限定与该经营者自身进行交易外，供水、供电及供气行业的经营者也经常强制或变相强制用户接受其指定经营者提供的服务，如：以打包收取服务费、安装费等名义，强制用户接受指定施工单位的设计、安装工程等服务[5]。
（2）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件
无正当理由搭售或在交易时附加其他不合理的交易条件也是公用事业经营者较容易涉及的滥用行为，例如：采用“套餐”的形式搭售商品，或强制或变相强制下游用户购买保险（如财产损失险、人身意外伤害等）或其他不必要的商品。在涉及殡葬行业的专项执法中，反垄断执法机构曾发现，相关殡葬业经营者强制死者家属购买其销售的骨灰盒、祭奠用品，否则不予提供殡葬服务或保存骨灰等延伸服务，或在提供殡葬服务时强制或变相强制死者家属接受其他收费祭奠服务[6]。
2、垄断协议
除涉及滥用市场支配地位外，公用事业的经营者在经营过程中达成垄断协议的情况也不鲜见。例如，山西省电力行业协会曾组织23家火电企业达成并实施直供电价格垄断协议，固定了直供电让利幅度；电信行业的部分地区分公司亦利用其交易谈判中的强势地位与交易相对人达成固定向第三人转售商品价格垄断协议等。
03丨欧盟对公用事业行业的反垄断监管对中国反垄断执法的参考意义
并非仅有中国加大了对公用事业行业的执法力度，以我们所知，欧盟反垄断执法机构对部分公用事业行业（例如能源行业）亦倾注了较高的关注度。
据欧盟委员会的网站介绍，上世纪90年代前，大多数欧盟成员国的电力和天然气市场仍被垄断且缺乏竞争，而欧盟和其成员国为向消费者提供价格合理的可靠能源供应，决定逐步开放这些市场。欧盟委员会在经过调研后，作出了以下决定[7]：
区分电力和天然气等能源行业的竞争性部分（例如向下游用户的供应）和非竞争性部分（例如对管网的运营）；
要求电力和天然气等能源行业中非竞争性部分（例如管网和其他基础设施）的经营者允许其他第三方使用该等非竞争性基础设施；
开放电力和天然气等能源行业的供给侧市场竞争（例如消除替代性供应商进口或生产能源的障碍）；
逐步取消对下游用户更换其供应商的限制；
引入独立的监管机构来监督电力和天然气等能源行业。
在此之后，欧盟委员会分别于1996年及1998年通过针对电力行业及天然气行业的第一自由化指令（“The First Liberalisation Directives”），并于2003年通过第二自由化指令（“The Second Liberalisation Directives”），实现了上述提到的“允许第三方进入电力及天然气传输和分销网络，取消下游用户更换供应商的限制，引入独立的监管机构”等。除此之外，欧盟委员会于2005年开展了部门调查（“the Sector Inquiry”），对能源部门竞争壁垒进行了摸底，在最终报告中，欧盟委员会指出电力和天然气市场存在下列竞争问题[8]：
大多数成员国的电力和天然气市场集中度过高；
竞争者缺乏流动性，对新的市场进入者存在阻碍；
成员国的市场之间极少发生整合；
市场信息不透明；
管网等基础设施和供应服务之间的利益存在较强关联；
下游用户被迫通过长期下游协议与供应商相绑定；
当时的市场上的平衡状态对既存的竞争者有利。
为解决当时调查中发现的问题，欧盟委员会根据其制定的竞争规则对电力及天然气行业开展了竞争执法工作。例如在经营者集中领域，2004年，欧盟委员会禁止了葡萄牙电力行业公司Electricidade de Portugal S.A.与意大利电力行业公司ENI S.p.A.取得葡萄牙天然气行业公司Gás de Portugal SGPS S.A.共同控制权的交易；在行政执法调查领域，欧盟委员会启动了对法国电力集团（Électricité de France）等企业的反垄断调查。
经过欧盟及其成员国的努力，目前欧盟各成员国的发电环节都已经全部开放，基本实现了自由竞争。其他能源行业亦向竞争自由化的方向进行改革中。
2020年5月11日，中共中央、国务院印发了《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，其中提出，我国要稳步推进自然垄断行业改革，深化以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革，提高自然垄断行业基础设施供给质量，严格监管自然垄断环节，加快实现竞争性环节市场化，切实打破行政性垄断，防止市场垄断。具体举措包括：
构建有效竞争的电力市场，有序放开发用电计划和竞争性环节电价，提高电力交易市场化程度；
推进油气管网对市场主体公平开放，适时放开天然气气源和销售价格，健全竞争性油气流通市场；
深化铁路行业改革，促进铁路运输业务市场主体多元化和适度竞争；
实现邮政普遍服务业务与竞争性业务分业经营；
完善烟草专卖专营体制，构建适度竞争新机制。
我们认为，欧盟反垄断执法机构于公用事业行业的执法经验对于中国反垄断执法或具有参考意义。
04丨一般提示与建议
在经济生活中，公用事业企业承担了在民生领域提供不可替代的产品或服务的职能，关系到社会公共利益和公众安全，更应当在日常开展业务时做到守法经营。对于公用事业经营者所面对的反垄断法合规风险的挑战，我们建议，相关经营者应当采取建立、健全企业内部反垄断合规机制，对经营过程中政策的制定和业务合同的签订进行反垄断合规审查的方式予以积极应对；此外，当涉及行业协会或其他经营者主动组织公用事业企业实施反竞争行为时，公用事业企业如能避免参与，并视情况依法对违法行为进行举报，或可有效降低其反垄断法风险。
[注]
[1] 部分学者对这一观点持类似意见，如西北大学经济管理学院副教授刘瑞明于2015年6月23日在《齐鲁晚报》上刊载的文章《竞争不充分，何来“自然垄断”》所述，“维持电信行业垄断的一个最为常见的理由是，这些市场是‘自然垄断’的……所以，在现实中，政府往往对一些具有自然垄断性质的产业进行准入性限制，只允许一家或者少数几家国有企业来经营，达成所谓的‘自然垄断’。上述逻辑看似正确，也经常被当作国有企业在某些核心产业维持垄断的理由。但是这种做法本质上是一种‘行政垄断’，恰恰违背了‘自然垄断’的本义。……归根到底，区分是否垄断的关键是，这个行业是不是‘可竞争的’。只要市场上没有行政壁垒，潜在竞争就会限制在位企业的定价，一旦在位企业定价过高，就会有企业进入，使得利润率下降到竞争水平。”
[2] 见国务院于2000年1月30日发布的对《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令〔第279号〕）第八条的释义。
[3] 见《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993，已被修改）第六条，“【禁止限制竞争】公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第二十三条，“【限制竞争行为的法律责任】公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”
[4] 分别是“两家天然气公司达成并实施垄断协议案”、“国网江苏省电力有限公司南京市溧水区供电分公司涉嫌垄断案”、“盐城新奥燃气有限公司垄断案”、“天津市自来水集团有限公司滥用市场支配地位案”、“江苏宿迁正源自来水有限公司滥用市场支配地位案”及本案。
[5] 见《国家工商总局：开展专项执法行动 整治水电气等行业垄断》，http://energy.people.com.cn/n1/2016/0411/c71661-28265492.html。
[6] 同上尾注6。
[7] 见https://ec.europa.eu/competition/sectors/energy/overview_en.html。
[8] 见https://ec.europa.eu/competition/sectors/energy/2005_inquiry/index_en.html。
The End
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作者简介
薛熠
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程若锦
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